【案情】
陳某于2016年7月8日經(jīng)勞務(wù)派遣至北京A果汁公司推銷品牌果汁，2018年11月被劃歸北京A果汁公司控股的子公司江蘇B果汁公司管理。陳某工作期間一直在相同地點(diǎn)相同崗位工作，受北京A果汁公司、江蘇B果汁公司管理并發(fā)放工資。2019年9月15日，江蘇B果汁公司告知?jiǎng)趧?wù)派遣公司不再進(jìn)行派遣，陳某離開(kāi)江蘇B果汁公司，不再上班。后陳某因不服勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)裁決，訴至法院請(qǐng)求確認(rèn)其與江蘇B果汁公司自2016年7月至2019年9月期間存在勞動(dòng)關(guān)系。
【分歧】
本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于陳某與江蘇B果汁公司是否存在勞動(dòng)關(guān)系，就此存在以下兩種觀點(diǎn)：
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，陳某系經(jīng)勞務(wù)派遣至江蘇B果汁公司工作，陳某與勞務(wù)派遣公司形成了勞動(dòng)關(guān)系，與江蘇B果汁公司不存在勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)關(guān)系。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，陳某長(zhǎng)期處于江蘇B果汁公司主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位，與勞務(wù)派遣只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性工作崗位實(shí)施的法律規(guī)定不符；江蘇B果汁公司通過(guò)勞務(wù)派遣規(guī)避用人單位法定責(zé)任，損害了陳某的合法權(quán)益，應(yīng)認(rèn)定陳某與江蘇B果汁公司存在勞動(dòng)關(guān)系。
【評(píng)析】
筆者贊同第二種觀點(diǎn)。理由如下：
1.勞務(wù)派遣用工僅限于在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的崗位上實(shí)施。勞動(dòng)合同法對(duì)勞務(wù)派遣用工形式作出了嚴(yán)格規(guī)范和限制，其在第六十六條明確，勞務(wù)派遣用工只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的崗位上實(shí)施。其中，臨時(shí)性崗位的存續(xù)時(shí)間不超過(guò)六個(gè)月，輔助性工作崗位是指為主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位，替代性崗位是指一定期間內(nèi)替代用工單位勞動(dòng)者工作的崗位。因此，被派遣勞動(dòng)者從事主營(yíng)業(yè)務(wù)或是在用工單位工作存續(xù)時(shí)間超過(guò)六個(gè)月而未重新派遣的，不符合勞務(wù)派遣的法律規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)以勞務(wù)派遣性質(zhì)認(rèn)定勞動(dòng)者與用工單位的法律關(guān)系。本案陳某雖然以勞務(wù)派遣形式在江蘇B果汁公司工作，但自2015年7月8日至2018年9月15日一直從事品牌果汁銷售崗位，其與江蘇B果汁公司的法律關(guān)系不應(yīng)認(rèn)定為勞務(wù)派遣關(guān)系。
2.從事主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位的勞務(wù)派遣人員與用工單位存在勞動(dòng)關(guān)系。根據(jù)原勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第一條的規(guī)定，在具備主體資格的前提下，用工單位招用勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同，但勞動(dòng)者受用工單位管理且勞動(dòng)者提供的勞務(wù)系用工單位業(yè)務(wù)的組成部分時(shí)，勞動(dòng)者與用工單位的勞動(dòng)關(guān)系成立。同時(shí)，用人單位與勞動(dòng)者未簽訂書面勞動(dòng)合同，但在雙方實(shí)際履行了勞動(dòng)權(quán)利和義務(wù)的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。實(shí)踐中，這種權(quán)利和義務(wù)具體體現(xiàn)在勞動(dòng)者為用人單位提供勞動(dòng)、接受管理、遵守勞動(dòng)紀(jì)律、獲得勞動(dòng)報(bào)酬等。由此，陳某工作期間一直在相同地點(diǎn)相同崗位工作，由北京A果汁公司、江蘇B果汁公司發(fā)放工資并受其管理，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定陳某與用工單位存在勞動(dòng)關(guān)系。
3.勞動(dòng)者與具有關(guān)聯(lián)關(guān)系且用工混同的用人單位自用工之日起建立勞動(dòng)關(guān)系。參照最高人民法院第15號(hào)指導(dǎo)性案例，具有關(guān)聯(lián)關(guān)系且存在用工混同的母公司和子公司之間，會(huì)形成人格混同，對(duì)外債務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。由于用工混同會(huì)帶來(lái)舉證證明、責(zé)任區(qū)分等困難，故由關(guān)聯(lián)公司承擔(dān)連帶責(zé)任更有利于規(guī)范勞動(dòng)管理秩序及保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。因此，根據(jù)勞動(dòng)合同法第七條及勞動(dòng)合同法實(shí)施條例第十條，由于北京A果汁公司與江蘇B果汁公司系母、子公司且用工混同，兩者均應(yīng)對(duì)未與陳某簽訂勞動(dòng)合同的行為承擔(dān)連帶責(zé)任；陳某非因本人原因由北京A果汁公司被安排至江蘇B果汁公司工作，且工作地點(diǎn)、性質(zhì)處于延續(xù)狀態(tài)，故陳某選擇江蘇B果汁公司作為勞動(dòng)合同相對(duì)人主張與其存在勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)予支持。
（作者單位：江蘇省鹽城市中級(jí)人民法院）
